2004年1月30日，国务院法制办在国家环保总局复函基础上，作出《关于〈建设项目环境保护管理条例〉第二十八条适用问题的请示》的复函（国法秘函〔2004〕17号）。不过这份复函中并没有引用国家环保总局的复函内容，仅仅针对黑龙江法制办的请示作出了原则性答复。
观察注意到，时隔一年，国家环保总局在另一份复函中改变了前述观点。
2004年12月16日，国家环保总局就陕西省环保局的请示下发《关于〈环境影响评价法〉第三十一条法律适用问题的复函》（环函（2004）470号）。认为未经环评擅自建设的行为违法，在履行环境影响评价义务之前，该违法行为处于“继续状态”。换句话说，只要没有履行环评手续，该行为永远处于违法状态，环保部门均可以查处，不存在行政处罚时效的问题。
根据新法优于旧法规则，同样作为环境保护部复函，似乎应该适用环函（2004）470号的规定。
不过需要注意的是，环办函〔2003〕694号是报送给国务院法制办的复函，某种程度上得到了其确认，而环函（2004）470号是给陕西省环保局请示的答复。我们不能因此说，报送给国务院法制办的效力更高，但我们有理由相信，国家环保总局在答复国务院法制办时更为谨慎，并且就两份复函而言，环办函〔2003〕694号的案件分析也更为透彻。
3、 “未批先建”的行为状态应如何定性？
鉴于当前相关规定互有矛盾，无法直接适用。判断“未经环评审批擅自建设”需要回到行为的本身状态进一步探讨。
从环评法第三十一条的规定可以看出，这条主要规范的是“环境影响评价文件未经报批、未经批准，企业擅自开工建设”的行为。同时结合环评制度可知，建设项目履行环评制度规定的义务，应该在可行性研究阶段，只要开工建设时没有履行环评审批手续，即可认定其违反了环评审批制度。
分析法律的规定不难发现，单纯地未经审批或者开工建设均不构成违法，法律规范的是“未经环评审批擅自建设”这一整体行为。因此，在判断违法行为状态时要围绕该行为进行整体考量。
企业违反环评制度的起点是建设项目开工建设之日，即“未经环评审批擅自开工建设”的行为，其核心是“建设”，“未经环评审批”是“建设”违法的先决条件，“未经环评审批”与“建设”两种行为状态的同时存在，导致了行为的违法。
在企业建设期间，企业连续实施建设行为，属于连续状态的违法，仍然属于同一违法行为，同一违法状态，不适用行政处罚时效；当企业“建设”行为完成，“未经环评审批擅自开工建设”的行为也就宣告终结。“未经环评审批”只是“建设”行为之前就存在的一个状态，并不是“未经环评审批擅自开工建设”行为本身。从“建设”行为完成时起，应计算行政处罚时效。
部分人认为，“未经环评审批擅自建设”的违法行为，由于“未履行环评手续”始终处于违法状态，不应适用处罚时效。
这一观点的不合理之处是显而易见的。按照前述观点：不论何时的建设项目，不管过去二年还是二十年，因为没有履行环评手续，均属于违法状态，均可以进行处罚；另外，由于违法状态一直存在，所以只要有“未经环评审批擅自建设”的法律规定，永远只适用最新的法律法规。
显然，这种观点既让常人难以接受，同时也违反了《立法法》第九十三条规定的“法不溯及既往”的基本法治原则。
因而，不难看出，“未经环评审批擅自建设”的“建设”行为完成后，并不存在“连续”或“继续”状态，其自“建设”行为完成时起，应该起算行政处罚时效。
同时，在新环保法适用上，对新法施行前实施并结束的“未经环评审批擅自建设”行为应当仍然按照环评法的规定处罚，即先责令企业限期补办手续，在企业逾期不补办手续的情况下，再予以罚款并追究相关人员行政责任。此外，对于自“建设”行为完成之日起超过两年的，应当不再给予处罚。
余下全文
